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5 U 105/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 17.01.2008

Verkündet am 17.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 06. Dezember 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 26. April 2006 - Az. 5 O 95/05 - teilweise abgeändert und der Tenor insgesamt wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen werden die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner verurteilt,

1. an die Kläger zu 1.) und 2.) 37.170,00 € zzgl. 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 03. November 2005 auf das Konto mit der Nummer 930800800 bei der ...bank G..., Blz. 28204000 zu zahlen und zwar Zug-um-Zug gegen Bewilligung der Löschung der zu Gunsten der Kläger zu 1. und 2. in Abteilung II des Grundbuchs von E... des Amtsgerichts Bernau Blatt 85 für eine Teilfläche des Grundstücks Flur 1, Flurstück 146/3 eingetragenen Auflassungsvormerkung sowie weiter Zug-um-Zug gegen Löschung der in Abteilung III des vorgenannten Grundbuchs unter den laufenden Nummern 6 und 7 eingetragenen Grundschulden;

2. die Beklagten zu 1. und 2. werden weiter verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger zu 1. und 2. auf das Konto Nr. 930800800 bei der ...bank G..., Blz. 28204000 weitere 7.794,53 € zzgl. 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 03. November 2005 zu zahlen sowie - ebenfalls auf das genannte Konto bei der ...bank G... an die Klägerin zu 1.) 3.236,00 € zzgl. 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 03. November 2005 und an den Kläger zu 2.) 3.236,00 € zzgl. 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 03. November 2005 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten erster Instanz tragen die Beklagten zu 1. und 2. 56 % und die Kläger zu 1. und 2. jeweils 22 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Kläger erster Instanz tragen die Beklagten zu 1. und 2. zu 56 %; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 2. tragen die Kläger zu 1. und 2. zu jeweils 22 %.

Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Von den Gerichtskosten zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 1. und 2. 94 % und die Kläger zu 1. und 2. jeweils 3 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 1. und 2. zu 94 %; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 2. tragen die Kläger zu 1. und 2. zu jeweils 3 %.

Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die jeweils andere Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 51.436,53 €

Gründe:

I.

Die Kläger begehren mit ihrer Klage Rückzahlung des Kaufpreises aus eine Grundstückskaufvertrag vom 22. April 2004 (UR-Nr. 336/2004 des Notars ... in B..., Bl. 27 ff d. A.). Am gleichen Tag schlossen die Kläger, die die noch zu vermessende Teilfläche von 354 m² zum Zwecke der Bebauung mit einem Einfamilienhaus erwerben wollten, mit einer Firma C.. ...haus, ebenfalls vor diesem Notar, einen notariellen Vertrag über die Errichtung des Einfamilienhauses. Bauanträge der Kläger wurden zwischenzeitlich abgelehnt, weil sich die Fläche, die noch nicht vermessen ist, im Außenbereich befindet. Die Gemeinde A... hat mit Beschluss vom 21. März 2005 das zunächst eingeleitete Bauleitverfahren für die streitgegenständliche Fläche wieder aufgegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 37.170,00 € in vollem Umfang und der Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrages von 14.266,53 € stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, den Klägern stehe nach § 437 Nr. 3 BGB ein Schadensersatzanspruch zu, nachdem sie von dem am 22. April 2004 geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten seien. Die Beklagten hätten ihre Pflicht, den Kaufgegenstand frei von Mängeln zu verschaffen, verletzt. Das Grundstück habe nicht die vereinbarte Beschaffenheit "Baugrundstück". Dem stehe nicht entgegen, dass in dem Vertrag die Haftung für Sachmängel, Bodenbeschaffenheit und Flächengröße ausgeschlossen worden sei. Die Beschaffenheit "Baugrundstück" ergebe sich aus dem Kaufpreis von 105,00 €/m² und dem Umstand, dass die Beklagten bereits im Jahr 2002 mit der Firma C... eine Vereinbarung über die Erschließung, Parzellierung und Vermarktung des Gesamtgrundstücks geschlossen hätten. Das Grundstück sei nicht bebaubar. Nach dem Ablehnungsbescheid der unteren Bauaufsichtsbehörde des Landkreises B... vom 27. April 2005, bestätigt durch den Widerspruchsbescheid vom 26. August 2005, befinde sich das Grundstück nicht mehr im Bereich einer verbindlichen Bauleitplanung im Sinne von § 30 BauGB und auch nicht im Innenbereich gemäß § 34 BauGB. Eine Fristsetzung vor Erklärung des Rücktrittes sei nach § 323 Abs. 2 Satz 3 BGB entbehrlich gewesen. Nachdem die Kläger mit Schreiben vom 14. April erfolglos die Rückabwicklung des Vertrages verlangt hätten und die nachfolgend unternommenen Bemühungen nicht zur Erlangung der Baugenehmigung geführt hätten, sei eine Mängelanzeige mit Fristsetzung entbehrlich gewesen. Die Rücktrittserklärung sei spätestens in der Klageerhebung zu sehen; Da die Kläger aber zwischenzeitlich Schadensersatz verlangten, komme es hierauf nicht an. Eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB sei vor Geltendmachung des Schadensersatzes ebenfalls entbehrlich gewesen.

Die Beklagten könnten danach den gezahlten Kaufpreis von 37.170,00 € zurückverlangen, darüber hinaus den Ersatz vergeblicher Aufwendungen gemäß § 284 BGB in Höhe von 14.266,53 €. Hierzu zählten neben vergeblichen Notarkosten sowie Gebühren für die Erteilung eines Negativattestes, für die Eintragung einer Auflassungsvormerkung, für die Eintragung von Grundschulden, für die Erstellung eines amtlichen Lageplanes und für die Erteilung der GVO-Genehmigung, ferner ersatzfähige Aufwendungen in Höhe von 6.472,00 € für bezahlte Grunderwerbsteuer und Bereitstellungszinsen in Höhe von 1.897,93 € sowie 2.614,50 €. Ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch stehe den Klägern nicht zu.

Gegen das ihnen am 16. Mai 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam haben die Beklagten mit am 15. Juni 2006 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, und diese, nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mit am 16. August eingegangenen Schriftsatz begründet.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels wiederholen und vertiefen die Beklagten ihr bisheriges Vorbringen. Sie machen weiter geltend, das Grundstück sei nicht mit der Beschaffenheit als "Bauland" verkauft worden, jedenfalls sei die Mängelgewährleistung wirksam ausgeschlossen. Darüber hinaus fehle es an einer Rücktrittserklärung der Kläger und an der erforderlichen Mängelanzeige mit Fristsetzung zur Nachbesserung. Was die Höhe des Schadensersatzes angehe, so könne der Ersatz der gezahlten Grunderwerbssteuer nicht verlangt werden, weil nach Rückabwicklung des Kaufvertrages diese auf Antrag der Kläger, zu dem sie im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht verpflichtet seien, wieder vom Finanzamt zurückerstattet werde. Bereitstellungszinsen könnten die Kläger ebenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe verlangen.

Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 26. April 2006 - Az. 5 O 95/05 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger zu 1. und 2. beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

II.

Die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg, als die Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 37.170,00 € lediglich Zug-um-Zug gegen Bewilligung der Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung und den eingetragenen Grundschulden verpflichtet sind. Im Übrigen bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

1.

Die Kläger haben die streitgegenständlichen Forderungen an die den Grundstückserwerb finanzierende ...bank AG abgetreten, die wiederum am 21. Februar 2006 die Kläger ermächtigt hat, diese Forderung im eigenen Namen, aber gerichtet auf Zahlung an die ...bank, geltend zu machen. Gegen die Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft, mit der sich das Landgericht nicht näher auseinandergesetzt hat, bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Die Ermächtigung des Rechtsinhabers liegt vor, das erforderliche eigene Interesse der Kläger ergibt sich ohne weiteres daraus, dass ersichtlich durch die Rückzahlung des Kaufpreises und den Schadensersatz eigene Verbindlichkeiten aus dem Grundstücksgeschäft gegenüber der ...bank getilgt werden sollen.

2.

Die Kläger können nach erklärtem Rücktritt von dem Kaufvertrag vom 22. April 2004 nach § 346 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 37.170,00 € verlangen.

a)

Die Kläger haben wirksam den Rücktritt von dem Kaufvertrag vom 22. April 2004 erklärt. Eine ausdrückliche Rücktrittserklärung seitens der Kläger liegt zwar nicht vor, die nach § 349 BGB erforderliche Erklärung des Rücktritts kann jedoch auch konkludent erfolgen. Von einer solchen konkludenten Rücktrittserklärung in der Klageschrift selbst kann ohne weiteres ausgegangen werden. Die Kläger haben auf Seite 1 der Klageschrift (Bl. 6 d. A.) ausdrücklich erklärt, die Klage erfolge "wegen Rückzahlung des Kaufpreises von 37.170,00 €". Es ist nachfolgend in den Anträgen ausdrücklich differenziert worden zwischen dem Anspruch auf Rückzahlung des bereits geleisteten Kaufpreises (Ziffer 1 des Antrages) und dem Anspruch auf Ersatz weiterer Schäden (Ziffer 2 des Antrages). Auch wenn die Kläger nicht im Gegenzug die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung sowie der eingetragenen Grundschulden angeboten haben, kommt damit hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass wegen der fehlenden Bebaubarkeit der Parzelle die Rückabwicklung des Kaufvertrages begehrt wird. Die Erklärung des Rücktritts, d.h. der Wille den Kaufvertrag rückabzuwickeln, ist damit hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen.

b)

Die Kläger waren zur Erklärung des Rücktritts gemäß § 323 Abs. 1 BGB auch berechtigt.

aa) Das gesetzliche Rücktrittsrecht der Kläger ergibt sich im vorliegenden Fall aus § 323 Abs. 1 BGB. Danach kann der Gläubiger von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt; es ist dabei nicht erforderlich, dass die verletzte Pflicht im Synallagma steht (m. w. N., Palandt/Grüneberg, § 323 BGB Rn. 10).

Eine solche Pflichtverletzung besteht im vorliegenden Fall jedenfalls unter zwei Gesichtspunkten, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, ob in dem notariellen Kaufvertrag Gewährleistungsansprüche der Kläger wirksam abbedungen waren.

bb)

Gegenstand des Kaufvertrages war eine noch zu vermessende Teilfläche von 354 m² sowie 1/7 Bruchteilseigentum an einer noch zu errichtenden Privatstraße des Grundstücks Flur 1, Flurstück 146/3 der Gemarkung E... mit einer Gesamtgröße von 3.710 m². Zu einer Vermessung der veräußerten Teilflächen, zu der nach § 2 Abs. 6 die Beklagten auf ihre Kosten verpflichtet waren, ist es aber in der Folgezeit nicht gekommen. Grundstück im Sinne des bürgerlichen Gesetzbuches ist unabhängig von seiner Nutzungsart aber nur ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, der im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblattes unter einer bestimmten Nummer oder nach § 2 Abs. 5 GBO gebucht ist.

Damit gibt es bis heute im rechtlichen Sinn die Kaufsache selbst noch nicht; die Beklagten waren aber nach dem Kaufvertrag zur Bildung des Kaufgegenstandes durch entsprechende Teilung des Flurstückes 146/3 verpflichtet. Da eine Leistungszeit für diese Pflicht in dem Vertrag nicht bestimmt war, ergibt sich die Fälligkeit aus der Regelung des § 271 Abs. 1 BGB. Diese fällige Pflicht haben die Beklagten bis zum Rücktritt vom Kaufvertrag nicht erfüllt; sie sind damit bis heute nicht in der Lage, den Klägern das Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen.

Die Verletzung dieser fälligen vertraglichen Pflicht berechtigt die Kläger zum Rücktritt vom Vertrag.

cc)

Bei Abschluss des Kaufvertrages am 22. April 2004 war den Parteien bekannt, dass eine vollständige Erschließung, die wohl tatsächlich von der Firma C... durchgeführt werden sollte, noch nicht vorhanden war, d.h. verkauft wurde ein noch nicht erschlossenes Grundstück. Die Beklagten hatten in § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages erklärt, dass das Grundstück erschlossen verkauft wird, d.h. die Medien Strom, Frisch- und Abwasser in der Privatstraße anliegen werden. Die Beklagten haben sich damit der Sache nach zur Herstellung der Erschließung verpflichtet. Als Gegenleistung für den Kaufpreis von 105,00 €/m² schuldeten die Beklagten damit nicht nur die Übereignung der noch nicht vermessenen Teilfläche in ihren zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bestehenden Zustand, sondern auch deren Erschließung. Die Erschließung war demnach ebenfalls Teil der von den Beklagten geschuldeten Gegenleistung, die ebenfalls gemäß § 271 Abs. 1 BGB fällig ist und bisher von den Beklagten nicht erbracht worden ist. Die Verletzung dieser vertraglichen Pflicht berechtigt die Kläger daher ebenfalls dem Grunde nach zum Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB.

dd)

Auch wenn es danach nicht mehr entscheidend darauf ankommt, ist mit dem Landgericht darüber hinaus vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen, weil es sich bei dem Grundstück nicht um ein Baugrundstück handelt. Nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages war hinsichtlich der Frage der Bebaubarkeit die Gewährleistung nicht ausgeschlossen. Die Regelungen in § 6 Abs. 1 und 5 des Kaufvertrages sind insofern widersprüchlich, als das Grundstück einerseits ausdrücklich als "Baugrundstück" verkauft wird, andererseits aber der Grundsbesitz unter jeglichem Ausschuss der Gewährleistung veräußert werden soll. In § 6 Abs. 5 wird der in § 6 Abs. 1 normierte Gewährleistungsausschluss hinsichtlich der Frage der Bebaubarkeit allerdings dahingehend konkretisiert, dass für Art und Umfang der Bebauung keine Gewähr übernommen wird. Dies wird man bei sachgerechter Auslegung dahingehend verstehen müssen, dass für die Frage, ob das Grundstück überhaupt bebaut werden kann, die Gewährleistung nicht ausgeschlossen werden sollte, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass gleichzeitig die Bauverträge beurkundet worden waren. Der Gewährleistungsausschluss sollte danach allenfalls das "wie" der Bebauung betreffen.

Aufgrund der Ablehnung des Bauantrages der Beklagten am 27. April 2005, die mit dem Widerspruchsbescheid vom 26. August 2005 bestätigt wurde, und des Umstandes, dass sich die Zulässigkeit des Bauvorhaben wegen des nicht durchgeführten Vorhaben- und Erschließungsplans nach § 35 BauGB beurteilt, dessen Voraussetzung für eine einfache Wohnbebauung ersichtlich nicht gegeben sind, ist davon auszugehen, dass es sich bei dem noch zu bildenden Grundstück nicht um Bauland im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen handelt. Diesen Mangel der Kaufsache können die Kläger auch schon vor Gefahrübergang geltend machen.

Es kommt danach auch nicht mehr darauf an, ob es sich bei den Regelungen über den Gewährleistungsausschluss, die sich gleich lautend in mindestens drei Kaufverträgen findet, um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

3.

Da die Kläger eine Frist zur Leistung bzw. Nacherfüllung nicht gesetzt haben, können sie die Rücktrittsfolgen bzw. Schadensersatz nur geltend machen, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine solche Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich machten (§§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 281 Abs. 2 2. Alternative BGB). Vom Vorliegen solcher besonderen Umstände ist mit dem Landgericht im Ergebnis auszugehen.

a)

Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine Fristsetzung entbehrlich machen, können insbesondere in den Fällen gegeben sein, in denen nach früherem Recht (§ 326 Abs. 2 BGB a. F.) ein Interessewegfall bejaht wurde (Palandt/Grüneberg, § 323 BGB, Rn. 22).

b)

Von einem solchen Interessewegfall ist im vorliegenden Fall auszugehen können. Insbesondere auch wegen des allen Beteiligten bekannten gleichzeitigen Abschlusses des Bauvertrages muss auch den Beklagten klar gewesen sein, dass die Kläger das Grundstück nur erworben haben, um es als bald und ohne größere Schwierigkeiten bebauen zu können, zumal die Beklagten in diesem Zusammenhang sich auch verpflichtet hatten, für die erforderliche Erschließung des Grundstücks zu sorgen. Nachdem vor diesem Hintergrund bereits vor Abschluss des Kaufvertrags der Landkreis B... mit Schreiben vom 06. April 2004 die Firma C... darauf hingewiesen hatte, dass eine Baugenehmigung nicht erteilt werden könne, weil die Erschließung nicht gesichert sei und ein geeigneter Vorhaben- und Erschließungsplan nicht eingereicht worden sei, die von den Beklagten beantragte Baugenehmigung dann am 27. April 2005 abgelehnt und dies durch Widerspruchsbescheid im August 2005 bestätigt worden war und weiter in diesem Zusammenhang die Beklagten keine Anstalten unternommen haben, überhaupt das Grundstück durch Teilung zu bilden und anschließend die Voraussetzungen zu schaffen, das Grundstück zu bebauen, vielmehr im Gegenteil die Gemeinde A... mit Beschluss vom 21. März 2005 die Aufhebung der noch in Aufstellung befindlichen Bauleitplanung beschlossen hatte, stand mit hinreichender Sicherheit fest, dass das Grundstück auf absehbare Zeit Baulandqualität nicht erlangen würde und die Beklagten, die mittlerweile die eidesstattliche Versicherung abgegeben haben, auch nicht in der Lage seien würden, diese Baulandqualität herzustellen. Bereits dies reicht aus, um feststellen zu können, dass aufgrund dieser Umstände das Interesse der Kläger am Erwerb des Grundstücks endgültig weggefallen ist.

Es kommt hinzu, dass entsprechende Vergleichsbemühungen im Sommer 2005, in deren Rahmen auch erwogen worden war, dass Bauprojekt durch eine andere Firma betreuen zu lassen, ohne Erfolg geblieben sind, insbesondere die Beklagten die Frist zur Beauftragung der Ingenieurin F... im Schreiben vom 05. August 2005 haben verstreichen lassen.

Eine Fristsetzung war danach gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB für die Erklärung eines wirksamen Rücktritts entbehrlich. Es kommt danach nicht mehr darauf an, dass die Beklagten nach wie vor nicht erklären können, ob und bis wann die nach dem Vertrag geschuldete Leistung überhaupt von ihnen erbracht werden kann. Da es nach der Rechtsprechung aber schon genügt, wenn der Schuldner erklärt, die Leistung erst zu einem Zeitpunkt erbringen zu können, der nach Ablauf einer angemessenen Frist liegt (Palandt/Heinrichs, § 281 BGB Rn. 14), um eine Fristsetzung entbehrlich zu machen, reicht es für die Entbehrlichkeit erst recht aus, wenn der Schuldner nicht einmal erklären kann, überhaupt zur Leistung in der Lage zu sein.

4.

Sind die Kläger danach wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, so können sie ohne weiteres nach § 346 Abs. 1 BGB von den Beklagten den gezahlten Kaufpreis in Höhe von 37.170,00 € zurückverlangen.

Da die Beklagten insoweit aber bereits in erster Instanz in der Klagewiderung vom 24. November 2005 ein Zurückbehaltungsrecht ausdrücklich geltend gemacht haben, kann die Zahlung nach §§ 348, 322 BGB nur Zug-um-Zug gegen Löschung der zu Gunsten der Kläger eingetragenen Auflassungsvormerkung sowie Zug-um-Zug gegen Löschung der in Abteilung III eingetragenen Grundschulden über 116.200,00 € und 79.200,00 € erfolgen.

Insoweit haben die Kläger aber bereits in § 9 Ziffer 1 des notariellen Vertrages für den Fall des Rücktritts vom Vertrag, der gegeben ist, die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung bewilligt und die Verkäufer die Löschung beantragt; der Antrag soll dann durch den Notar beim Grundbuchamt gestellt werden können. Da die notwendigen Erklärungen hinsichtlich der Löschung der Auflassungsvormerkung danach bereits nach dem Vertrag vorliegen, erfolgt die entsprechende Verurteilung im Tenor insoweit lediglich aus Gründen der Klarstellung.

Die Kläger haben weiter aufgrund der ihnen in § 11 des notariellen Kaufvertrages erteilten Belastungsvollmacht die beiden genannten Grundschulden zu Gunsten von Kreditinstituten eintragen lassen, d.h. das noch ungeteilte Grundstück aufgrund des Kaufvertrages, der nunmehr rückabgewickelt werden muss, belastet.

Der Grundstückskaufvertrag kann daher weiter nur Zug-um-Zug gegen Löschung dieser Grundschulden durch Rückzahlung des Kaufpreises rückabgewickelt werden.

Die in § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB normierte Wertersatzpflicht tritt nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, nur dann an die Stelle der nach § 346 Abs. 1 BGB primär geschuldeten Rückgewähr, wenn der Rückgewährschuldner, hier also die Erwerber, die Veräußerung der Belastung der Sache nicht rückgängig machen können. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 BGB regeln danach lediglich Unterfälle der Rückgewährsunmöglichkeit. Der Rückgewährschuldner schuldet daher nur dann Wertersatz, wenn ihm der Rückerwerb oder die Beseitigung der Belastung nicht gelingt (Münchener Kommentar/Gaier, § 346 BGB Rn. 41; Grothe in: Bamberger/Roth, § 346 BGB Rn. 18; Jauernig/Teichmann, § 346 BGB Rn. 2, 5; Palandt/Heinrichs, § 346 BGB, Rn. 8; zu § 346 BGB a. F., BGH NJW 1994, 1161, 1162; andere Ansicht Staudinger/Kaiser, § 346 BGB Rn. 152). Daraus folgt, dass der Käufer, der das gekaufte Grundstück belastet hat, etwa eine Grundschuld für die finanzierende Bank hat eintragen lassen, versuchen muss, diese Lasten zu beseitigen.

Die Kläger haben insoweit in der mündlichen Verhandlung erklärt, bereits über entsprechende Löschungsbewilligungen der finanzierenden Bank zu verfügen, so dass die Löschung Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises erfolgen könne.

5.

Den Klägern steht gegen die Beklagten der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatz gemäß § 281 Abs. 1 BGB zu.

Entgegen der Auffassung der Beklagten können die Kläger die von ihnen gezahlte Grunderwerbssteuer als Schaden geltend machen. Der Einwand der Beklagten, ein Schaden sei den Kläger insoweit nicht entstanden, weil sie nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG die Aufhebung der Steuerfestsetzungen beantragen könnten, greift im Ergebnis nicht durch.

Die Grunderwerbssteuer wurde gegen die Kläger zu 1. und 2. am 30. August 2004 in Höhe von jeweils 3.236,00 € festgesetzt. Ein dagegen gerichteter Einspruch der Kläger blieb ohne Erfolg, weil die Rückabwicklung des Kaufvertrages insgesamt noch nicht dargetan sei, insbesondere nicht die Rückabwicklung auch des Bauvertrages und die Rückzahlung des Kaufpreises für das Grundstück. Zwar besteht nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG ein Anspruch, die Steuerfestsetzungen aufzuheben, wenn die Vertragsbedingungen nicht erfüllt werden und der Erwerbsvorgang deshalb aufgrund eines Rechtsanspruchs rückgängig gemacht wird. Erforderlich hierfür ist aber eine vollständige Rückgängigmachung, d.h. der Veräußerer muss seine ursprüngliche Rechtstellung wiedererlangen, er muss über das Grundstück wieder frei verfügen können. Dies erfordert die Wiederherstellung des ursprünglichen Grundbuchstandes, wenn dieser mit Rücksicht auf den Erwerbsvorgang verändert wurde. Diesem Erfordernis ist nicht genügt, wenn Grundschulden bestehen bleiben, die aufgrund kaufvertraglicher Vereinbarung der Sicherung von Darlehensforderung eines Kreditinstituts gegenüber dem Käufer dienen (BFH vom 04. März 1999 - Az. II R 18/97).

Ob die Kläger die eingetragenen Grundschulden überhaupt zur Löschung bringen können, steht gegenwärtig nicht fest. Sie wären hierzu nur Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet; von der Erfüllung dieser Rückzahlungspflicht kann aber angesichts der wirtschaftlichen Situation der Beklagten nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Da somit eine Aufhebung der Steuerfestsetzung nicht sicher ist, die Kläger die Grunderwerbssteuer aber bereits gezahlt haben, ist insoweit von einem gegenwärtigen Schaden der Kläger auszugehen. Dieser besteht allerdings hinsichtlich der Kläger zu 1. und 2. nur jeweils in Höhe von 3.236,00 €.

Das Landgericht hat eine Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Bereitstellungszinsen zutreffend für den gesamten geltend gemachten Zeitraum angenommen. Da die Klagen erst am 04. November 2005 zugestellt wurde, haben die Kläger ihre Schadensminderungspflicht nicht dadurch verletzt, dass sie nicht schon zuvor die Finanzierungsdarlehen beendet haben.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO. Soweit die Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises nur Zug-um-Zug gegen Löschung der eingetragenen Grundschulden verlangen können, ist der Senat davon ausgegangen, dass dies einem Unterliegen der Kläger, denen insoweit ein unbedingter Zahlungsanspruch nicht zusteht, in Höhe von 10 % entspricht. Da die Kläger bereits im notariellen Kaufvertrag für den Fall des Rücktritts die Löschung der Auflassungsvormerkung bewilligt hatten, ist der Senat insoweit von einem erheblichen Unterliegen der Kläger nicht ausgegangen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 BGB.

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung